Zekerheden

Wanneer banken, of andere partijen, een financiering verstrekken zullen zij zeker willen weten dat degene die de financiering verkrijgt deze uiteindelijk zal terugbetalen. Uit artikel 3:276 BW volgt dat, tenzij de wet anders bepaalt, een schuldeiser zijn vordering kan verhalen op alle goederen van zijn schuldenaar. Op grond van artikel 3:277 lid 1 BW hebben alle schuldeisers onderling een gelijk recht om zich, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van de schuldenaar verhalen (paritas creditorum). Dit gebeurt naar evenredigheid van ieders vordering, met uitzondering van de door de wet erkende redenen van voorrang. 
 
Om niet gelijk in rang te zijn met andere schuldeisers, zal een financier zekerheden willen verkrijgen waarmee hij voorrang verkrijgt. De meest voorkomende zekerheden die een bank zal verlangen zijn pand- en hypotheekrechten.  Voorrang vloeit namelijk voort uit pandrecht, hypotheekrecht, voorrecht en andere in de wet aangegeven gronden zo volgt uit artikel 3:278 lid 1 BW. In Nederland kennen we dus een gesloten systeem van zekerheidsrechten. Pand- en hypotheekhouders zijn bevoegd de verbonden goederen te verkopen en zich te verhalen op de opbrengst, indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van datgene waarvoor de zekerheidsrechten tot waarborg strekken (zie de artikelen 3:248 BW en 3:268 BW). Pand- en hypotheek zijn beperkte rechten, strekkende om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen. Een hypotheekrecht rust op registergoederen, een pandrecht op alle andere goederen. Zowel pand- als hypotheekrechten kunnen voor bestaande als voor toekomstige vorderingen worden gevestigd (artikel 3:231 lid 1 BW). Wel moet deze vordering voldoende bepaalbaar zijn (artikel 3:231 lid 2 BW). 
 
Leveranciers hebben de mogelijkheid om hun goederen onder eigendomsvoorbehoud te leveren of het wettelijke recht van reclame in te roepen als een schuldenaar niet voldoet. Ook verlangen banken regelmatig achterstellingen.
 

Pandrecht

Een pandrecht wordt op roerende zaken of vermogensrechten gevestigd. 
 
Vestiging
De wet maakt onderscheid tussen een stil (bezitloos) pandrecht en een openbaar pandrecht. Een openbaar pandrecht wordt gevestigd door het goed in de macht van de pandhouder of een derde te brengen die partijen hebben aangewezen en wordt ook wel een vuistpand genoemd. Wanneer het om bedrijfsmiddelen gaat, is een vuistpand niet handig want dat zou de onderneming stilleggen. Daarom wordt in dat soort gevallen gekozen voor een stil pandrecht. Dit komt tot stand door middel van een authentieke (notariële) of onderhands bij de Belastingdienst geregistreerde akte. De goederen hoeven dan niet in de macht van de pandhouder te worden gebracht. De pandgever dient daarbij te verklaren dat er geen andere rechten rusten op de goederen dan wel welke rechten er al op deze goederen rusten, bijvoorbeeld een eerder gevestigd pandrecht. Omdat er bij de totstandkoming van het Burgerlijk Wetboek vanuit werd gegaan dat er een zogeheten pandregister zou worden opgetuigd, zou dit makkelijk verifieerbaar zijn. Zo’n register is er niet gekomen, zodat hierdoor vaak problemen ontstaan. Wordt bijvoorbeeld tegenover een financier een eerder gevestigd pandrecht verzwegen – al dan niet onbedoeld – dan kan dat grond zijn de financiering te beëindigen. 
 
Schiet pandgever of schuldenaar tekort, of geeft hij goede grond te vrezen tekort te schieten dan is de pandhouder bevoegd te vorderen dat de zaak in zijn macht of in die van een derde wordt gebracht. Iedere pandgever jegens wie tekortgeschoten wordt heeft deze bevoegdheid, met dien verstande dat een ander dan de hoogst gerangschikte pandhouder slechts afgifte kan vorderen aan een tussen de gezamenlijke pandhouders overeengekomen of door de rechter aan te wijzen derde of pandhouder. 
 
Een stil pandrecht op vorderingen op naam (zoals debiteuren) wordt gevestigd bij authentieke of onderhands geregistreerde akte, zonder mededeling, mits de vordering op het tijdstip van vestiging van het pandrecht reeds bestond of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Dit betekent dat alleen relatief toekomstige vorderingen verpand kunnen worden. 
 
Dagelijkse verpanding vordering door banken
Hoewel dat er eerder toe kon leiden dat niet alle debiteuren aan banken verpand waren omdat een debiteurenportefeuille per dag kan wisselen en eerder niet door banken iedere dag verpand werd, is daarmee met het arrest Dix/ING een einde aan gekomen. Op basis van een zogeheten “verzamelpandakte met volmacht” verstrekt de ondernemer aan de bank een volmacht op basis waarvan de bank dagelijks alle vorderingen van al haar kredietnemers op derden door middel van een simpele pandakte aan zichzelf verpandt. De Hoge Raad heeft deze constructie geaccepteerd. Stond zo’n volmacht overigens niet in de voorwaarden, maar was wel reeds met de bank overeengekomen dat er regelmatig verpand zou worden dan is het verzoek om zo’n volmacht geen onverplicht verrichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw (faillissementspauliana) en levert dit ook geen samenspanning op in de zin van artikel 47 Fw, zo oordeelde de Hoge Raad in Van Leuveren/ING
 
Dit betekent dat vrijwel alle debiteuren steeds aan de bank verpand zijn. Het enige wat nog roet in het eten zou kunnen gooien, is wanneer er een zogeheten “onoverdraagbaarheidsbeding” is opgenomen in de overeenkomst tussen de kredietnemer en diens debiteur. Op grond van artikel 3:83 lid 2 BW kan de overdraagbaarheid van een vordering worden uitgesloten door een beding tussen partijen. Overdracht van een vordering in strijd met zo’n beding levert niet slechts wanprestatie op, maar heeft ongeldigheid van de overdracht tot gevolg, zo oordeelde de Hoge Raad in Oryx/Van Eesteren. Weliswaar heeft zo’n beding volgens de Hoge Raad in beginsel slechts verbintenisrechtelijke werking, dit is anders indien uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW beoogd is. De uitleg van zo’n beding – waarmee bedoeld wordt de rechtspositie van derden te beïnvloeden - vindt plaats aan de hand van objectieve maatstaven, met inachtneming van de eerder genoemde Haviltexmaatstaf, zo oordeelde de Hoge Raad in Coface/Intergamma.
 
In de literatuur bestaat nog discussie over de vraag of het onoverdraagbaar maken van de vordering ook betekent dat de vordering onverpandbaar is. BAIS Legal stelt zich op het standpunt dat dat het geval is. De reden daarvoor is de schakelbepaling van artikel 3:98 BW. 
 
BAIS Legal heeft ruime ervaring in het opstellen van onoverdraagbaarheids- en onverpandbaarheidsbedingen met goederenrechtelijke werking. Dit doen wij door de vordering tot onderwerp van de clausule te maken, niet de rechthebbende. Zie hierover ook onze pagina over financiering.
 
Uitwinning pandrecht
Rust het pandrecht op een vordering, dan is de pandhouder bevoegd in en buiten rechte nakoming te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Deze bevoegdheden blijven bij de pandgever zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar van de vordering is medegedeeld. Dit kan op grond van artikel 3:239 lid 3 BW als de schuldenaar tekortschiet of wanneer hij de pandhouder goede grond geeft te vrezen dat hij in zijn verplichtingen tekort zal schieten.
Ten aanzien van pandrecht op roerende zaken geldt dat wanneer de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand is gevestigd, de pandhouder bevoegd is het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen. Verkoop geschiedt in het openbaar, dat wil zeggen door middel van een veiling. Daarop bestaan twee uitzonderingen: er kan toestemming worden gevraagd aan de voorzieningenrechter voor onderhandse verkoop of pandhouder en pandgever kunnen samen een afwijkende wijze van verkoop overeenkomen. Van beide in de wet opgenomen opties wordt regelmatig gebruik gemaakt. 
 
Gelet op de vele retailfaillissementen wordt veel gebruik gemaakt van de afwijkende wijze van verkoop door afspraken tussen de pandhouder en de pandgever. Daar wordt er veelal voor gekomen om een opheffingsuitverkoop te houden waarbij de voorraad te gelde wordt gemaakt in de hoop daarmee en zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. De opbrengst komt dan binnen op de rekening van de onderneming bij de bank. De Hoge Raad heeft deze constructie, zowel voorafgaand aan als buiten een faillissement – geaccepteerd. Zie daarvoor de arrest ING/Hielkema en ING/Feenstra.
 
Of een tussen pandhouder en pandgever gemaakte afspraak strekt tot een afwijkende wijze van verkoop en zo ja in welke vorm, geschiedt aan de hand van de eerder genoemde Haviltex-maatstaf. Aan deze overeenkomst worden geen strengere regels toegekend dan aan andere overeenkomsten. De afspraak hoeft niet nadrukkelijk te zijn gemaakt. Het kan ook stilzwijgend of besloten liggen in een of meerdere gedragingen. 
 
BAIS Legal raadt een concrete, schriftelijke afspraak aan in verband met de bewijspositie. Het onderscheid tussen een pandgever die uit eigen naam verkoopt of namens de pandhouder is niet gemakkelijk te maken, terwijl juist dit onderscheid cruciaal is. Overigens geldt dat ook alleen indien sprake is van verzuim. Het is daarbij niet relevant of het de pandgever of de pandhouder is die de goederen verkoopt. Er is geen sprake van verrekening in het zicht van faillissement of gedurende faillissement. Dat de bankrekening van de onderneming wordt gedebiteerd is een uitvloeisel  van bet feit dat de bank ter zake van haar in de rekening geboekte vordering verhaal heeft genomen op de goederen van de rekeninghouder en zich uit deze opbrengst heeft voldaan. Ook raadt BAIS Legal aan de betalingen goed vast te leggen in de administratie, om te voorkomen dat zich vermenging voordoet. 
 
Bij onroerende zaken die verhypothekeerd zijn kan dit – gelet op het bepaalde in artikel 3:268 lid 5 BW – niet. Bovendien meent BAIS Legal dat wanneer de pandhouder verkoopt (of de pandgever namens de pandhouder) deze ook rekening moet houden met rechten van leveranciers als hij gaat verkopen. Anders is mogelijk sprake van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) door pandhouder richting leveranciers, omdat deze wijze van verkoop mogelijk niet valt onder de toegestane verkoop in de uitoefening van beroep of bedrijf zoals in het kader het eigendomsvoorbehoud zal zijn bedongen door de leverancier (zie hierna). 
 
Vestiging
De wet maakt onderscheid tussen een stil (bezitloos) pandrecht en een openbaar pandrecht. Een openbaar pandrecht wordt gevestigd door het goed in de macht van de pandhouder of een derde te brengen die partijen hebben aangewezen en wordt ook wel een vuistpand genoemd. Wanneer het om bedrijfsmiddelen gaat, is een vuistpand niet handig want dat zou de onderneming stilleggen. Daarom wordt in dat soort gevallen gekozen voor een stil pandrecht. Dit komt tot stand door middel van een authentieke (notariële) of onderhands bij de Belastingdienst geregistreerde akte. De goederen hoeven dan niet in de macht van de pandhouder te worden gebracht. De pandgever dient daarbij te verklaren dat er geen andere rechten rusten op de goederen dan wel welke rechten er al op deze goederen rusten, bijvoorbeeld een eerder gevestigd pandrecht. Omdat er bij de totstandkoming van het Burgerlijk Wetboek vanuit werd gegaan dat er een zogeheten pandregister zou worden opgetuigd, zou dit makkelijk verifieerbaar zijn. Zo’n register is er niet gekomen, zodat hierdoor vaak problemen ontstaan. Wordt bijvoorbeeld tegenover een financier een eerder gevestigd pandrecht verzwegen – al dan niet onbedoeld – dan kan dat grond zijn de financiering te beëindigen. 
 
Schiet pandgever of schuldenaar tekort, of geeft hij goede grond te vrezen tekort te schieten dan is de pandhouder bevoegd te vorderen dat de zaak in zijn macht of in die van een derde wordt gebracht. Iedere pandgever jegens wie tekortgeschoten wordt heeft deze bevoegdheid, met dien verstande dat een ander dan de hoogst gerangschikte pandhouder slechts afgifte kan vorderen aan een tussen de gezamenlijke pandhouders overeengekomen of door de rechter aan te wijzen derde of pandhouder. 
 
Een stil pandrecht op vorderingen op naam (zoals debiteuren) wordt gevestigd bij authentieke of onderhands geregistreerde akte, zonder mededeling, mits de vordering op het tijdstip van vestiging van het pandrecht reeds bestond of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Dit betekent dat alleen relatief toekomstige vorderingen verpand kunnen worden. 
 
Dagelijkse verpanding vordering door banken
Hoewel dat er eerder toe kon leiden dat niet alle debiteuren aan banken verpand waren omdat een debiteurenportefeuille per dag kan wisselen en eerder niet door banken iedere dag verpand werd, is daarmee met het arrest Dix/ING een einde aan gekomen (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2012:BT6947&showbutton=true). Op basis van een zogeheten “verzamelpandakte met volmacht” verstrekt de ondernemer aan de bank een volmacht op basis waarvan de bank dagelijks alle vorderingen van al haar kredietnemers op derden door middel van een simpele pandakte aan zichzelf verpandt. De Hoge Raad heeft deze constructie geaccepteerd. Stond zo’n volmacht overigens niet in de voorwaarden, maar was wel reeds met de bank overeengekomen dat er regelmatig verpand zou worden dan is het verzoek om zo’n volmacht geen onverplicht verrichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw (faillissementspauliana) en levert dit ook geen samenspanning op in de zin van artikel 47 Fw, zo oordeelde de Hoge Raad in Van Leuveren/ING
 
Dit betekent dat vrijwel alle debiteuren steeds aan de bank verpand zijn. Het enige wat nog roet in het eten zou kunnen gooien, is wanneer er een zogeheten “onoverdraagbaarheidsbeding” is opgenomen in de overeenkomst tussen de kredietnemer en diens debiteur. Op grond van artikel 3:83 lid 2 BW kan de overdraagbaarheid van een vordering worden uitgesloten door een beding.
 

Hypotheekrecht

Hypotheekrechten worden gevestigd op registergoederen zoals bedrijfspanden en bepaalde vliegtuigen en schepen.

Vestiging
Een hypotheekrecht wordt op grond van artikel 3:260 BW gevestigd door middel van een notariële akte waarbij de hypotheekgever aan de hypotheekhouder hypotheek op het registergoed verleent, gevolgd door haar inschrijving in de openbare registers. De akte moet een aanduiding bevatten van de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt of van feiten aan de hand waarvan die vordering kan worden bepaald. Tevens moet het bedrag worden vermeld waarvoor de hypotheek wordt verleend of als dat bedrag nog niet vaststaat het maximumbedrag dat uit hoofde van de hypotheek op het goed kan worden verhaald. De hypotheekhouder moet in de akte woonplaats kiezen in Nederland.

Executie
Wanneer de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, is de hypotheekhouder bevoegd het verbonden goed in het openbaar ten overstaan van de notaris te verkopen.

Op verzoek van de hypotheekhouder of de hypotheekgever kan de voorzieningenrechter van de rechtbank bepalen dat de verkoop onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die ter goedkeuring wordt voorgelegd. Indien door de hypotheekgever of door een hypotheekhouder, beslaglegger of beperkt gerechtigde, die bij een hogere opbrengst van het goed belang heeft, voor afloop van de behandeling het verzoek aan de voorzieningenrechter een gunstiger aanbod wordt voorgelegd, kan deze bepalen dat de verkoop overeenkomstig dit aanbod zal geschieden. Zoals gezegd is dit enge wijze waarop verhypothekeerde goederen onderhands kunnen worden verkocht. BAIS Legal zet dan ook haar vraagtekens bij de tegenwoordig veelal door banken gehanteerde wijze waarbij registergoederen onderhands worden verkocht door middel van een volmacht.

Achterstelling

Bij een achterstelling is eigenlijk het omgekeerde van een voorrangsrecht. Met een achterstelling spreken een schuldeiser en schuldenaar af dat de rang van de vordering lager is dan dat de wet zou toekennen. Deze rangverlaging kan ten opzichte van een of meer bepaalde andere schuldeisers gelden dan wel ten opzichte van alle andere schuldeisers (artikel 3:277 lid 2 BW).

De achterstelling wordt vaak opgenomen in een overeenkomst tussen de schuldenaar, de schuldeiser die zijn vordering achterstelt (vaak de junior genoemd) en de schuldeiser of schuldeisers ten behoeve van wie de achterstelling geldt (de senior). Of en zo ja welke gevolgen de achterstelling heeft, wordt vastgesteld aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. De rechtswetenschappers zijn verdeeld over de vraag of de achterstelling van een vordering waaraan een pandrecht is verbonden goederenrechtelijke werking heeft.

BAIS Legal heeft jarenlange ervaring in het opstellen van achterstellingen en het in en buiten rechte optreden over achterstellingsclausules.Bij een achterstelling is eigenlijk het omgekeerde van een voorrangsrecht. Met een achterstelling spreken een schuldeiser en schuldenaar af dat de rang van de vordering lager is dan dat de wet zou toekennen. Deze rangverlaging kan ten opzichte van een of meer bepaalde andere schuldeisers gelden dan wel ten opzichte van alle andere schuldeisers (artikel 3:277 lid 2 BW).

Eigendomsvoorbehoud

Eigendomsvoorbehoud is geregeld in artikel 3:92 BW en komt het meest voor in het kader van leverancierskrediet. Vereist is dat een eigendomsvoorbehoud dient te zijn overeengekomen in een overeenkomst of in algemene voorwaarden. Dit dient uitdrukkelijk te geschieden of te volgen uit de strekking van de overeenkomst. De goederen worden dan in de macht van de koper gebracht, maar het eigendom wordt voorbehouden totdat de presentatie door de koper is voldaan. Het eigendomsvoorbehoud kan op grond van de wet worden overeengekomen voor vorderingen die (i) de tegenprestatie zijn voor door de vervreemder aan de verkrijger krachtens overeenkomst geleverde of te leveren zaken, (ii) krachtens een zodanige overeenkomst verrichte of te verrichten werkzaamheden of (iii) vordering wegens tekortschieten in de nakoming van zodanige overeenkomsten. Voor zover een voorwaarde op deze grond nietig is, wordt zij voor ongeschreven gehouden. Het voorgaande betekent dat als het eigendomsvoorbehoud voor alle vorderingen is overeengekomen, het eigendomsvoorbehoud niet nietig is voor de vorderingen die zijn opgenomen in de wet, meer specifiek in artikel 3:92 lid 2 BW.

Het eigendomsvoorbehoud gaat pas teniet als alle vorderingen waarvoor het geldt zijn voldaan en voor zover het vorderingen zijn waarvoor het eigendomsvoorbehoud op grond van de wet overeengekomen kan worden. Een tussentijdse nulstand (bijvoorbeeld tussen twee leveringen in, doet niet ter zake, zo oordeelde Hoge Raad in het arrest Potharst/Serrée. Partijen kunnen overeenkomen dat de goederen in de normale uitoefening van beroep of bedrijf verkocht mogen worden.

Risico’s
Het eigendomsvoorbehoud verschaft zekerheid voor de betaling. Het goed valt bovendien niet in de boedel. Wel bestaat het risico dat derden het goed te goeder trouw ex artikel 3:86 BW verwerven en blijft het risico van bodembeslag ex 22 lid 3 IW 1990 bestaan. Ook kan zich oneigenlijke vermenging voordoen. Twee of meer aan verschillende partijen, op zichzelf individualiseerbare zaken zijn dusdanig vermengd dat praktisch niet meer kan worden aangetoond welke zaak aan wie toebehoort. Een houder wordt dan vermoed eigenaar te zijn, tenzij de leverancier onder eigendomsvoorbehoud kan aantonen dat hij eigenaar is. Dat lukt vaak niet, omdat de goederen niet individualiseerbaar zijn.

Ook gaat het eigendomsvoorbehoud teniet door verjaring, het tenietgaan van het eigendomsrecht (het recht van substitutie zoals bij pandrecht geldt niet), of door natrekking of zaaksvorming.

Het eigendomsvoorbehoud is bovendien geen afhankelijk recht (artikel 3:7 BW) of nevenrecht (artikel 6:142). Hoewel dit nog niet aan de Hoge Raad voorgelegd, kan hiervoor wel steun worden gevonden in het arrest Nijverdal/Wilderink waaruit volgt dat fiduciaire eigendom niet als een accessoir recht te beschouwen is.

Bij een bedongen eigendomsvoorbehoud mag de verkoper de zaken terugnemen. Hij is niet gebonden aan regels omtrent executieverkoop zoals een pandhouder. Zijn de goederen meer waard, dan speelt mogelijk wel het risico op terugbetaling uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW), waarbij moet wel schadevergoeding door koper worden betrokken ex artikel 6:277 BW.Ook moet de verkoper rekening houden met een retentierecht (artikel 3:291 BW). Een retentierecht kan ook een ouder recht opzij zetten indien: (a) de koper onder eigendomsvoorbehoud bevoegd was om de overeenkomst aan te gaan of (b) waartoe de retentor geen reden had te twijfelen dat de koper bevoegd was. Goederen kunnen niet worden teruggehaald in het geval van een afkoelingsperiode gedurende een faillissement (artikel 63a Fw).

Verpanding voorwaardelijk eigendomsrecht
Uit het arrest Rabobank/Reuser volgt dat een onvoorwaardelijk pandrecht kan worden gevestigd op een onder eigendomsvoorbehoud geleverd goed. Dit is dan een pandrecht op een voorwaardelijk eigendomsrecht, dat na voldoening van de koper – ook gedurende faillissement – kan uitgroeien tot een pandrecht op een onvoorwaardelijk eigendomsrecht. Hiermee kan de overwaarde van een goed bij bijvoorbeeld financial lease dienen als zekerheid. Gelet op voornoemd arrest is dit faillissementsproof. Om als pandhouder daadwerkelijk tot executie te kunnen overgaan is wat BAIS Legal betreft vereist dat de verkoper onder eigendomsvoorbehoud wordt voldaan. Verkopen van het voorwaardelijk eigendomsrecht lijkt ons meer een theoretische mogelijkheid, waarbij bovendien het risico op revindicatie bestaat. Een andere optie zou eventueel een drie-partijenovereenkomst kunnen zijn, waarbij alle partijen instemmen met een bepaalde wijze van verkoop.

Recht van reclame

Wanneer geen eigendomsvoorbehoud is bedongen door de verkoper of de algemene voorwaarden waarin het eigendomsvoorbehoud is opgenomen vernietigbaar zijn omdat deze niet ter hand zijn gesteld, kan de verkoper gered worden door een beroep te doen op het recht van reclame. Het recht van reclame ontstaat van rechtswege, zonder dat enige handeling (overeenkomst/algemene voorwaarden) vereist is. Wel moet aan een aantal formaliteiten voldaan zijn.

  1. Degene die het recht van reclame inroept moet de verkoper zijn of degene die de verkoperspositie door middel van contractsoverneming heeft verkregen. Bij cessie of verpanding gaat het recht van reclame niet mee over, want het is geen nevenrecht ex artikel 6:142 BW.
  2. Het moet gaan om een roerende zaak.
  3. De verkochte zaak moet zijn afgeleverd aan de koper of aan iemand die daartoe is aangewezen (artikel 7:44 BW), maar mag in beginsel nog niet verder zijn vervreemd of bezwaard (anders dan om niet) ten gunste van derden te goeder trouw (artikel 7:42 BW), met dien verstande dat het ontbreken van een feitelijke plaatsverandering van de zaak de verkoper niet schaadt.
  4. De verkoper moet bevoegd zijn om ontbinding van de overeenkomst te vorderen ex artikel 6:265 BW.
  5. Het recht van reclame moet schriftelijk worden ingeroepen en deze (buiten)gerechtelijke verklaring dient te worden gericht aan de koper.
  6. De zaak moet zich nog in dezelfde staat bevinden (artikel 7:41 BW).
  7. Degene die het recht van reclame inroept, moet zich aan de vervaltermijnen van artikel 7:44 BW houden, dat wil zeggen: binnen zes weken na de opeisbaarheid van de vordering tot betaling van de koopprijs of binnen zestig dagen na opslag van de zaak door de koper of iemand die is aangewezen, waarbij de termijn die het laatst verstrijkt beslissend is (artikel 7:44 BW).
  8. Ingeval van faillissement of surseance dient de verkoper eerst een redelijke termijn aan de curator te geven voor betaling dan wel zekerheidsstelling terwijl geen afkoelingsperiode van toepassing mag zijn (artikel 7:40 BW).

Inroepen van het recht van reclame heeft geen terugwerkende kracht. Door de koper in de tussentijd verrichtebeschikkingsdaden deren de verkoper niet (artikel 7:39 lid 1 BW). Bevinden de zaken zich nog bij de koper, dan heeft de verkoper gelet op artikel 7:42 BW geen last van een stil pandrecht.Ook het bodembeslag levert geen probleem op; de fiscus beschouwt het herkregen eigendomsrechtals reëel en ontziet dat. Wel geldt meldingsplicht van artikel 22bis lid 2 IW 1990.

BAIS Legal treedt regelmatig op voor ondernemers die hun geleverde goederen terug wensen te krijgen door een beroep op het eigendomsvoorbehoud of het recht van reclame en is actief betrokken bij het opstellen van voorwaarden die ertoe leiden dat het eigendom door een verkoper wordt voorbehouden totdat alle verschuldigde betalingen zijn verricht. Ook onderhandelt BAIS Legal regelmatig over dit soort onderwerpen met curatoren die weigeren zaken terug te geven of banken die menen dat dergelijke zaken aan hen verpand zijn.