Het aangaan van een financiering bij een bank

Een groot deel van het Nederlandse MKB wordt nog steeds gefinancierd door banken. Er zijn verschillende vormen van bancaire financiering. Het overgrote deel van het Nederlandse MKB is bekend met de geldleningsovereenkomst en de rekening-courantfaciliteit. 
 
Vaak weten ondernemingen niet precies waarvoor zij tekenen als ze bij de bank een financiering verkrijgen, omdat banken de voorwaarden waaronder zij financieren veelal als “standaard” presenteren. Ondernemingen hebben dan niet door dat zij instemmen met bepaalde voorwaarden die voor hen helemaal niet gunstig zijn en in sommige gevallen zelfs nadelig zijn. Vaak wordt een hele groep vennootschappen hoofdelijk schuldenaar, waarbij het nemen van onderling regres door de bank wordt uitgesloten. Veel ondernemingen beseffen niet precies wat zij hiermee tekenen. BAIS Legal heeft zelfs meegemaakt dat banken in voorwaarden opnemen dat de administratie verpand wordt, iets wat helemaal niet rechtsgeldig kan plaatsvinden, nu een administratie geen enkele op geld waardeerbare “waarde” vertegenwoordigt en een pandrecht bedoeld is tot zekerheid te dienen voor het nakomen van de betalingsverplichtingen. 
 
BAIS Legal heeft een jarenlange ervaring in het begeleiden van ondernemingen die voor een (her)financiering bij een of meerder bank(en) aankloppen. In al die gevallen heeft BAIS Legal – hetzij voor hetzij achter de schermen – bijgedragen aan de totstandkoming van een financiering die beter bij de onderneming past en waarbij de betreffende ondernemer weet waarvoor hij tekent. Het betreft dan veelal grote (vastgoed)financieringen, waarbij gedacht kan worden aan zowel project- als beleggingsfinancieringen. Daarnaast houdt BAIS Legal zich al jaren bezig met zogeheten “asset-based finance”, syndicaatsfinancieringen en financieringen die gebaseerd worden op zogeheten LMA-documentatie. 
 

Asset-based finance

De naam zegt het al; bij asset-based finance wordt de financiering gebaseerd op de waarde van de onderliggende goederen (objecten). Onder asset-based finance vallen twee grote vormen van financiering die steeds vaker plaatsvinden, te weten factoring en lease. 
 
Lease
Bij lease wordt veelal onderscheid gemaakt tussen operational en financial lease. Beide zijn geen wettelijke begrippen. Een voordeel van lease is veelal dat het betalingsschema meestal gelijk loopt met de economische veroudering van het onderliggende goed, wat bij een geldlening of een rekening-courant niet het geval is. Geschikte goederen voor lease zijn goederen die een min of meer voorspelbaar waardeverloop kennen en die op een tweedehandsmarkt nog verkoopbaar zijn. 
 
Bij operational lease wordt aangesloten bij de regels omtrent (ver)huur. Dit betekent dat de verhuurder eigenaar blijft van het object en de huurder alleen het gebruiksrecht heeft. Wordt een koopoptie overeengekomen dan is van groot belang dat deze overeenkomt met de resterende waarde van het object. 
Bij financial lease is veelal sprake van huurkoop of van het verstrekken van een financiering waarbij de onderliggende roerende zaak wordt verpand. Dit heeft tot gevolg dat het object voor de lessor een zekerheidsfunctie heeft. Huurkoop is een vorm van goederenkrediet ex artikel 7:84 lid 2 BW, wat tot gevolg heeft dat deze overeenkomst op papier of een duurzame drager moet worden aangegaan (artikel 7:86 lid 1 BW). Wel is vereist dat ten minste een termijn later verschijnt dan drie maanden nadat de verkochte zaak aan de huurkoper is afgeleverd (artikel 7:84 lid 3 sub a BW). De regels omtrent goederenkrediet zijn slechts van dwingend recht ten opzichte van consumenten, behalve voor wat betreft artikel 7:92 BW. Daarin is geregeld dat wanneer de huurkoopovereenkomst eindigt en de huurverkoper in een betere vermogenspositie raakt, hij de waarde daarvan moet vergoeden. Wanneer het eigendom van de zaak niet wordt voorbehouden en er geen afspraken zijn gemaakt over de overgang van het eigendom dan is geen sprake van huurkoop maar van koop op afbetaling zonder eigendomsvoorbehoud (artikel 7:86 lid 5 BW). Het restwaarderisico ligt bij financial lease bij de lessee (de huurkoper), die als gevolg daarvan het onderhoud, de verzekering etc. voor haar rekening dient te nemen. Overigens kan huurkoop ook een vermogensrecht (zoals een aandeel) als object hebben, denk aan de bekende Dexia-arresten van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2009:BH2815), of software.
 
Voor een leasemaatschappij is het van belang goed vast te leggen om welke objecten het gaat. Gebeurt dat niet dan kan dat in geval van een faillissement van de lessee desastreuze gevolgen hebben voor de lessor. Operational lease is in het geval van een faillissement van de lessee een sterk recht; de lessor blijft de eigenaar. Ook de Belastingdienst respecteert veelal operational lease als reëel eigendom in het kader van het bodemvoorrecht dat zij op grond van artikel 21 lid 2 van de Invorderingswet heeft, omdat deze goederen in economisch opzicht in overwegende mate aan de lessor toebehoren (artikel 22.8.10. Leidraad Invordering). De Belastingdienst heeft ook een speciale Lease-regeling opgesteld.
 
Vaak wordt ook de zogeheten sale-and-lease-back-constructie toegepast, waarbij een object eerst door de onderneming wordt gekocht, vervolgens aan de lessor wordt doorverkocht, waarna de lessor het goed weer leaset aan de lessee. Deze constructie is niet zonder gevaren: zo moet rekening worden gehouden met het fiduciaverbod (artikel 3:84 lid 3 BW) en bestaat het risico dat op het object een pandrecht van een derde komt te rusten indien het object eest in het vermogen van de onderneming terechtkomt. In dat laatste geval verkrijgt de lessor een met een pandrecht bezwaard object, met alle nadelige gevolgen van dien. 
 
Factoring
Bij factoring wordt de financiering gebaseerd op het debiteurenbestand van de onderneming. Dit is geschikt voor bedrijven die voor hun liquiditeiten afhankelijk zijn van debiteuren. Niet alle ondernemingen zijn geschikt om te financieren door middel van factoring. Vereist is in ieder geval een vast debiteurenbestand dat niet bestaat uit vorderingen waarover gemakkelijk discussie ontstaat. Zo zijn vorderingen die volgen uit duurovereenkomst niet geschikt, omdat het risico dat een deel van de vordering niet betaald wordt, aanwezig is.
 
Er zijn verschillende vormen van factoring die variëren van het bijhouden van de debiteurenadministratie, het bewaken en innen van de vorderingen en het overnemen van het insolventierisico op basis van bevoorschotting (full service factoring) en vormen waarbij geen administratie wordt gevoerd, de vorderingen niet geïnd worden maar wel het risico op niet betaling wordt overgenomen (bulk factoring). Daar tussen zit bijvoorbeeld de variant waarbij wel de debiteurenadministratie wordt gevoerd en de vorderingen worden geïnd en gefinancierd wordt door middel van bevoorschotting maar waarbij niet het insolventierisico wordt overgenomen (resource).
 
Factoring kan op twee manieren plaatsvinden: het (stil) overdragen (cessie) van de vorderingen aan de factor of het (stil) verpanden van de vorderingen ten behoeve van de factor. Bij cessie van de vorderingen speelt het eerder genoemde fiduciaverbod een rol. Volgens de minister staat het fiduciaverbod niet aan overdracht van vorderingen in het kader van factoring in de weg, zolang de overdracht ertoe strekt om de vordering volledig in het vermogen van de factor te laten vallen. Volgens de minister kan dat zeer wel ook het geval zijn, indien het insolventierisico niet wordt overgenomen door de factor. De factor mag indien de debiteur insolvent blijkt, het niet te innen bedrag verrekenen met hetgeen hij aan de cliënt verschuldigd is. Dit is volgens de minister niet vergelijkbaar met het verhaalsrecht van een pandhouder. Wat BAIS Legal betreft is geen sprake van een geldige overdrachtstitel wanneer de factor alleen belast is met inning en er geen financiering en geen overname van het insolventierisico plaatsvindt. In dat geval zou immers juist gesteld kunnen worden dat de overdracht zekerheid tot titel heeft.
 
Factormaatschappijen dienen rekening te houden met zogeheten onoverdraagbaarheids- of onverpandbaarheidsbedingen. Op grond van artikel 3:83 lid 2 BW kunnen partijen de overdraagbaarheid of verpanding (zie de schakelbepaling van artikel 3:98 BW) van een vordering uitsluiten. Partijen kunnen contractueel overeenkomen dat deze bedingen goederenrechtelijke werking hebben. Bij een overdracht of verpanding in weerwil van een dergelijk verbod gaat het niet om een kwestie van beschikkingsonbevoegdheid, maar om daadwerkelijke onoverdraagbaarheid of onverpandbaarheid (ECLI:NL:HR:2003:AF0168). Zo’n beding, dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf. Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat ij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd (ECLI:NL:HR:2014:682). 
 
BAIS Legal heeft ruime ervaring bij het formuleren van dit soort bedingen alsmede de uitleg daarvan. Kern daarvan is dat goederenrechtelijk kan worden gecreëerd door de vordering tot onderwerp van het beding te maken, niet de rechthebbende. Zo is “neither shall be entitled to assign its rights” gericht op de persoon en niet op de vordering en heeft dit aldus verbintenisrechtelijke werking (ECLI:NL:GHSHE:2017:2267). 
 
Wanneer bij factoring geen sprake is van overdracht van de vordering maar van een pandrecht, dient de factor er rekening mee te houden dat zij niet dezelfde bevoegdheden heeft als wanneer zij eigenaar van de vordering is. Door de vestiging van een beperkt recht (zoals een pandrecht) op een vordering gaan de aan die vordering verbonden schuldeisersbevoegdheden niet zonder meer over. Of dit het geval is, hangt af van de wettelijke regeling van het betreffende beperkte recht. Is het pandrecht medegedeeld, dan is de pandhouder in en buiten rechte bevoegd de nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen (artikel 3:246 BW). Na die mededeling is de pandhouder ook bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar wel opeisbaar gemaakt kan worden. Andere schuldeisersbevoegdheden kent de wet de pandhouder niet toe, zodat moet worden aangenomen dat die bij de pandgever blijven rusten. Dit betekent dat het niet de pandhouder (de factor) maar de pandgever is die tot kwijtschelding of het treffen van een betalingsregeling kan overgaan of tot het omzetten van de vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding. Ook blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit, hetgeen eveneens gevolgen voor de vordering heeft of kan hebben (ECLI:NL:HR:2014:415). Wel kan de pandhouder (factor) overgaan tot het aanvragen van het faillissement van de debiteur, omdat de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement strekt tot verhaal van de vordering op diens vermogen (ECLI:NL:HR:2016:2833).
 
Pandhouder en pandgever kunnen wel afspreken dat pandgever niet zonder toestemming van de pandhouder bepaalde schuldeisersbevoegdheden mag uitvoeren (zoals kwijtschelden) of dat de pandhouder deze bevoegdheden – met uitsluiting van de pandgever – heeft. Handelen in strijd hiermee levert wanprestatie op. Dit kan weer van belang zijn voor bestuurdersaansprakelijkheid. Een curator mag onder deze overeenkomst niet actief wanpresteren (ECLI:NL:HR:2014:1681). Of aan deze overeenkomst goederenrechtelijke werking toegebracht kan worden, door het onderdeel van het pandrecht te laten zijn, is onzeker. BAIS Legal meent van niet, want de wet kent een gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten. Dit betekent dat er geen andere rechten zijn dan die in de wet opgenomen zijn. Dit brengt mee dat aan de inhoud van de rechten geen andere inhoud kan worden gegeven, tenzij uit de wet iets anders blijkt.
 

Syndicaatsfinancieringen

Bij een syndicaatsfinanciering wordt de financiering niet door een bank maar door meerdere banken aan een (groep van) vennootschap(pen) verstrekt. BAIS Legal heeft jarenlange ervaring bij het bijstaan van ondernemingen die een dergelijke financiering aangaan.

Wordt een financiering door een syndicaat verstrekt, dan zijn de zekerheden die de onderneming afgeeft collectief. Er wordt dan overeengekomen dat het beheer en de uitwinning van de zekerheden – exclusief en met derdenwerking – worden toegekend aan een partij, ook wel de security agent genoemd. Vervolgens wordt – om de constructie zo goed mogelijk dicht te timmeren - veelal gewerkt met een zogeheten parallel debt. Dit is een beding waarbij de onderneming een zelfstandige (parallelle) verplichting op zich neemt om aan de security agent een bedrag te betalen dat gelijk is aan de bedragen die de onderneming aan alle banken verschuldigd is. De zekerheden worden vervolgens verstrekt voor deze zelfstandige vordering. Worden betalingen aan de bank(en) verricht dan dient de hoogte van de parallel debt met hetzelfde bedrag te verminderen.

LMA-documentatie

Bij grotere financieringen sluiten banken steeds vaker aan bij LMA (Loan Market Association) documentatie of zijn de kredietovereenkomsten op de standaarddocumentatie van de LMA gebaseerd. Wanneer de financiering naar Nederlands recht wordt verstrekt, kan BAIS Legal een bijdrage leveren bij het aangaan van een dergelijke financiering.

Hoewel de LMA-documentatie gestandaardiseerd is, kan er op de nodige punten met de bank onderhandeld worden. In de standaarddocumentatie van de LMA staan namelijk diverse standaard representations (verklaringen) en warranties (garanties). De verklaringen en garanties zullen de grondslag vormen om de financiering te verstrekken. Het is zeer verstandig goed na te denken over de op te nemen verklaringen en garanties, omdat het niet nakomen daarvan veelal direct kan leiden tot een verzuim (default, wat meestal het opzeggen van de financiering tot gevolg heeft). De verklaringen en garanties dienen realistisch te zijn.

Opzegging financiering door de bank

De tussen een bank en een kredietnemer bestaande kredietrelatie is een duurovereenkomst. Dat wil zeggen een overeenkomst waarbij partijen zich verbinden tot het verrichten van een of meerdere prestaties die gedurende een zekere tijd voortduren, herhaald worden of elkaar opvolgen. In artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden, welke voorwaarden van toepassing zijn op alle relaties tussen banken en hun klanten, is een algemene opzeggingsbevoegdheid opgenomen.

Uit het arrest ING/de Keijzer (ECLI:NL:HR:2014:2929) van 10 oktober 2014 volgt dat een bank gebruik mag maken van haar contractuele bevoegdheid om een financiering te beëindigen, behalve wanneer dit, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). De door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het arrest Rabobank/Aarding (ECLI:NL:GHARN:2013:AF5233) geformuleerde factoren kunnen invulling geven aan deze toets. Zij vormen volgens Gerechtshof ’s Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2015:3245) geen verplicht toetsingskader.

Volgens de Hoge Raad dienen bij het opzeggen van een kredietrelatie – om te kunnen beoordelen of dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is - de belangen van beide partijen te worden afgewogen, waarbij onderscheid dient te worden gemaakt tussen de verschillende soorten financieringen. Bovendien mag bij deze belangenafweging rekening worden gehouden met de in artikel 2 Algemene Bankvoorwaarden neergelegde algemene zorgplicht die op de bank rust. Uit het arrest ING/De Keijzer volgt dat onder andere dient te worden gekeken naar de duur van de opzegtermijn. Dit om de ondernemer in de gelegenheid te stellen een nieuwe financier te vinden. De Hoge Raad oordeelde dat het hanteren van een opzegtermijn van 8 maanden redelijk was. Bovendien kijkt de Hoge Raad naar de gevolgen die de opzegging voor de onderneming heeft. Daarbij speelt het onderscheid tussen een vastrentende geldlening en een rekening-courantfaciliteit een rol. Bij de vastrentende geldlening is de onderneming op grond van de voorwaarden een boeterente verschuldigd aan de bank, bij een rekening-courantfaciliteit is dat niet het geval. De lengte van de opzegtermijn biedt geen oplossing voor het verschuldigd raken van de boeterente. Omdat de onderneming in casu haar rente- en aflossingsverplichtingen jegens de bank nakwam (zij was in verzuim omdat zij in strijd met de gemaakte afspraken grote bedragen aan de onderneming onttrok, jaarcijfers te laat aanleverde en haar eigen vermogen fors was afgenomen) en er ten behoeve van de bank voldoende zekerheden waren verstrekt, had de bank een beperkt belang bij de beëindiging. De bank liep immers geen krediet- of ander risico. In zo’n geval kent de bank een te zwaar gewicht toe aan haar eigen belangen en handelt zij in strijd met de op haar rustende zorgplicht indien zij de vastrentende geldlening beëindigt. Het beëindigen van de geldlening, met betaling van een forse boeterente tot gevolg, is dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.