Herstructureren van bedrijven in moeilijkheden

Herstructureren van bedrijven in moeilijkheden
BAIS Legal adviseert bedrijven die in financiële moeilijkheden terecht zijn gekomen. Blijkt een (her)financiering niet meer mogelijk dan zijn er vaak twee opties: een zogeheten sterfhuisconstructie of een insolventieprocedure.

Sterfhuisconstructie
Bij een zogeheten sterfhuisconstructie worden de activa van de betreffende onderneming verkocht, terwijl de passiva (de schulden) bij de verkoper achterblijven. De opbrengst die wordt gegenereerd door middel van de verkoop van de activa wordt gebruikt om de schulden geheel of gedeeltelijk te voldoen. Van groot belang daarbij is dat de koopprijs die wordt betaald voor de verkochte goederen een marktconforme prijs is die ter beschikking komt van alle crediteuren van de onderneming (rekening houdend met de rangorde van deze crediteuren). Wordt er een te lage koopprijs gehanteerd en volgt er alsnog een faillissement, dan zou de curator deze verkoop kunnen vernietigen op grond van de faillissementspauliana ex artikel 42 Fw (onverplichte rechtshandeling) althans ex artikel 47 Fw (verplichte rechtshandeling).

Insolventieprocedure
Insolventie betekent simpelweg “niet kunnen betalen”. Voor ondernemingen bestaan er twee verschillende insolventieprocedures: de surseance van betaling en het faillissement. Zijn een verzoek tot surseance van betaling en een faillissementsaanvraag tegelijkertijd aanhangig, dan wordt eerst het surseanceverzoek behandeld, zo volgt uit artikel 218 lid 6 Fw).

BAIS Legal heeft ruime ervaring in het bijstaan van bedrijven die hetzij een verzoek tot surseance dan wel faillietverklaring bij de rechtbank indienen als bij de begeleiding voor, gedurende en bij afwikkeling van een van beide insolventieprocedures. BAIS Legal heeft met succes diverse insolventieprocedures door middel van een akkoord doen eindigen.

Surseance van betaling
De surseance is een tijdelijke regeling en houdt feitelijk een uitstel van betaling in. De onderneming krijgt de mogelijkheid om de financiële problemen op te lossen om vervolgens de schuldeisers te voldoen. Surseance is aldus, anders dan een faillissement, niet gericht op liquidatie van de onderneming. Veel surseances eindigen uiteindelijk toch in een faillissement.

Een verzoek tot surseance dient, op grond van artikel 214 lid 1 Fw, te worden ingediend door een advocaat. Daarbij dient een door stukken onderbouwde staat van baten en lasten van de onderneming te worden overgelegd. De surseance wordt altijd direct dezelfde dag verleend, met de benoeming van een bewindvoerder en een rechter-commissaris. Wel is meestal sprake van een voorlopige verlening.

Vanaf het moment dat de (voorlopige) surseance is uitgesproken, is de onderneming niet meer bevoegd om zonder medewerking of machtiging van de bewindvoerders over de boedel te beschikken. Dit betekent dat de onderneming niet het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest (zoals in het geval van een faillissement) maar het vrije beheer en de vrije beschikking. De bewindvoerder en de onderneming werken samen gedurende een surseance. Alleen wanneer de onderneming zonder toestemming van de bewindvoerder heeft gehandeld, is de bewindvoerder op grond van artikel 228 lid 1 tweede zin Fw zelfstandig bevoegd alles te doen wat van hem vereist wordt om de boedel schadeloos te houden.

De surseance van betaling geldt ex artikel 232 Fw niet ten aanzien van:

1°.vorderingen waaraan voorrang is verbonden, behoudens voor zover deze niet verhaald kunnen worden op de goederen waarop de voorrang rust;

2°.vorderingen wegens kosten van levensonderhoud of van verzorging of opvoeding, verschuldigd krachtens de wet en vastgesteld bij overeenkomst of rechterlijke uitspraak, behoudens voorz over het gaat om vóór de aanvang der surseance vervallen termijnen, waarvan de rechtbank het bedrag heeft vastgesteld, waarvoor de surseance werkt;

3°.termijnen van huurkoop en van scheepshuurkoop.

Veel surseances worden niet definitief, omdat het vooruitzicht dat de onderneming al zijn schuldeisers zal kunnen betalen niet bestaat (artikel 242 Fw). Het gaat daarbij echter niet om volledige betaling, maar ook om bijvoorbeeld een akkoord met gedeeltelijk voldoening tot gevolg. Wanneer de surseance wordt ingetrokken, kan de rechtbank in diezelfde beschikking ook de faillietverklaring van de onderneming uitspreken, zo volgt uit artikel 242 lid 4 Fw. Dit wordt in de praktijk ook wel een “omzetting” genoemd. Hoewel de rechtbank niet verplicht is het faillissement uit te spreken, gebeurt dat meestal wel conform artikel 242 lid 4 Fw omdat duidelijk is dat de onderneming verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen (artikel 1 lid 1 Fw).

Faillissement
Wanneer een onderneming in de toestand te hebben opgehouden te betalen verkeert, kan zijn faillissement worden uitgesproken. Het faillissement kan door de onderneming zelf worden aangevraagd (eigen aangifte) of op verzoek van een of meerdere schuldeisers. Overigens heeft ook het Openbaar Ministerie bevoegdheden een faillissement aan te vragen. Het moet dan gaan om redenen van openbaar belang. Zowel het aanvragen van een mag geen misbruik van recht (artikel 3:13 BW) opleveren.

Een faillissement kan alleen worden uitgesproken indien de onderneming in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de onderneming twee of meer schuldeisers onbetaald laat. Dit wordt het pluraliteitsvereiste genoemd. Wordt een faillissement aangevraagd door een schuldeiser die over twee vorderingen beschikt dan is dit in het algemeen onvoldoende (ECLI:NL:PHR:1988:AD0362). Voor de toestand te hebben opgehouden te betalen is immers vereist dat er meer dan een schuldeiser onbetaald wordt gelaten. Ook het overdragen van een deel van zijn vordering (ook wel cessie genoemd) door de aanvrager aan een derde, leidt niet tot pluraliteit van schuldeisers (NJ 1923, p. 984). Vrij recent, op 24 maart 2017, heeft de Hoge Raad nog geoordeeld dat het pluraliteitsvereiste strookt met het doel van de faillietverklaring, te weten het vermogen van de schuldenaar verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers (ECLI:NL:HR:2017:488). Verder is van belang dat een van de vorderingen, dus hetzij van de aanvrager hetzij de steunvordering, opeisbaar is en dat summier van de vorderingen blijkt. Dat laatste houdt in dat dit op basis van een kort eenvoudig onderzoek moet kunnen worden vastgesteld.

Zowel natuurlijke personen, vennootschappen (bv.’s of nv’s) en personenvennootschappen (de maatschap, vennootschap onder firma etc) kunnen failliet verklaard worden. Ten aanzien van de personenvennootschap geldt sinds het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:251) iets bijzonders: wanneer een schuldeiser het faillissement van zowel de vennootschap onder firma als de vennoten wenst aan te vragen, dient deze schuldeiser zijn verzoek ook afzonderlijk te richten tot de vennoten. Tot voornoemd arrest van de Hoge Raad leidde een faillissement van een vennootschap onder firma automatisch ook tot een faillissement van de vennoten. De rechtbank zal vervolgens onderzoeken of ook ten aanzien van de vennoten afzonderlijk aan de voorwaarden voor faillietverklaring is voldaan. In theorie kan het dus voorkomen dat de vennootschap onder firma failliet wordt verklaard, maar (een van) de vennoten niet. Omdat de schulden veelal niet volledig kunnen worden uit het vermogen van de vennootschap onder firma, zal het faillissement van de vennoten onvermijdelijk zijn (maar dat hoeft niet).

Het faillissement werkt terug tot 00:00 uur van de dag van de uitspraak en vanaf dat moment verliest de onderneming het beheer en de beschikking over de boedel (artikel 23 Fw). De door de rechtbank aangewezen curator is vanaf dat moment – op grond van artikel 68 lid 1 Fw – bevoegd met het beheer en het vereffenen van de boedel. In navolging op de hoofdregel van artikel 3:276 BW – dat elke schuldenaar voor zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden – bepaalt artikel 20 Fw dat het faillissement alle ten tijde van de faillietverklaring tot het vermogen behorende goederen omvat alsmede hetgeen tijdens het faillissement wordt verkregen, een aantal uitzonderingen daargelaten zoals bed, beddengoed, gereedschap etc (zie artikel 447 juncto artikel 448 Rv). Het faillissement is een algeheel beslag op het vermogen van de onderneming. Op grond van artikel 33 Fw gaan alle reeds gelegde beslagen op in het algehele faillissementsbeslag. Een levering van een goed of de vestiging van een zekerheidsrecht waarvoor op datum faillietverklaring nog niet alle handelingen zijn verricht die daarvoor nodig zijn kan niet meer rechtsgeldig plaatsvinden, zo volgt uit artikel 35 Fw. Is bijvoorbeeld de onderhandse pandakte op datum faillietverklaring nog niet geregistreerd bij de Belastingdienst, dan vindt geen rechtsgeldige verpanding plaats.

De Faillissementswet bepaalt dat wederkerige overeenkomsten niet door het faillissement worden gewijzigd; de rechten en verplichtingen van beide partijen blijven ongewijzigd in stand. Is de wederkerige overeenkomst geheel of gedeeltelijk nog niet nagekomen door de gefailleerde en diens wederpartij dan kan de wederpartij op grond van artikel 37 Fw de curator verzoeken binnen een redelijke termijn te verklaren of hij de overeenkomst gestand zal doen. Hoe lang deze termijn is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Doet de curator de overeenkomst gestand dan zal hij zekerheid voor de nakoming moeten stellen. Doet de curator de overeenkomst niet gestand dan verkrijgt de wederpartij een concurrente vordering. De Faillissementswet heeft bovendien speciale regels voor de overeenkomst betreffende termijnzaken (artikel 38 Fw), de huurkoopovereenkomst (artikel 38a Fw), de huurovereenkomst, zowel ten behoeve van onroerende als roerende zaken (ECLI:NL:HR:2015:42) (artikel 39 Fw) en de arbeidsovereenkomst (artikel 40 Fw).

BAIS Legal biedt cliënten regelmatig ondersteuning bij het indienen van vorderingen bij gefailleerde debiteuren. In 2013 heeft de Hoge Raad de verifieerbaarheid van vorderingen – dat wil zeggen vorderingen die ter verificatie kunnen worden ingediend – uitgebreid. Ook na datum faillissementsdatum ontstane vorderingen die voortvloeien uit voor het faillissement tot stand gekomen overeenkomsten met de gefailleerde lenen zich ook voor verificatie (ECLI:NL:HR:2013:BY6108. 

Voorbereid failliet gaan
BAIS Legal heeft ruime ervaring met het begeleiden van ondernemingen bij het aanvragen van een faillissement en bij het realiseren van een zogeheten doorstart. Een doorstart houdt in dat een deel van het actief van de gefailleerde onderneming van de curator wordt gekocht. Een aantal zaken waar een onderneming die voornemens is zijn faillissement aan te vragen rekening mee moet houden:

·         Zorg voor een deugdelijke administratie
Op grond van artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur van een bv verplicht een zodanige boekhouding bij te houden dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap blijken. Dit betekent dat in ieder geval snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Is niet voldaan aan deze boekhoudplicht dan staat onweerlegbaar vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). Slechts het vermoeden dat het niet bijhouden van een deugdelijke boekhouding een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement kan door het bestuur worden weerlegd. Lukt dat niet dan is het bestuur hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort (artikel 2:248 lid 1 BW). Een andere mogelijkheid is bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (artikel 2:248 lid 3 BW). Dit wordt ook wel disculperen genoemd. Overigens kan de rechter het bedrag waarvoor het bestuur aansprakelijk is matigen op grond van artikel 2:248 lid 4 BW, indien het de rechter bovenmatig voorkomt gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop dit is afgewikkeld.

·         Zorg voor tijdige publicatie van de jaarrekeningen
Artikel 2:394 lid 3 BW bepaalt dat jaarrekeningen uiterlijk binnen twaalf maanden na het boekjaar moeten worden gepubliceerd (let op: voorheen was dit dertien maanden). Is – anders dan een overschrijding van slechts enkele dagen dat typeert als een onbelangrijk verzuim – geen sprake van het tijdig publiceren van een of meerdere jaarrekeningen dan staat ook hiermee vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (die dus wel weer kan worden weerlegd, over het algemeen gemakkelijker dan in geval van het niet bijhouden van een deugdelijke boekhouding). Echter, omdat de consequenties groot zijn, is het des te belangrijker hier zorg voor te dragen.

·         Verricht geen paulianeuze rechtshandelingen

De curator heeft op grond van de artikelen 42 tot en met 51 Fw diverse mogelijkheden om zogeheten paulianeuze rechtshandelingen, die voor het faillissement verricht zijn, te vernietigen. Dit heeft tot gevolg dat de voor het faillissement verrichte rechtshandelingen teruggedraaid moeten worden. Vaak hebben deze rechtshandelingen betrekken op het verkopen van activa of het vestigen van extra zekerheden. De verkochte goederen moeten dan terug naar de boedel en de zekerheden zijn dan – vanwege de terugwerkende kracht van de vernietiging – niet tot stand gekomen. Op grond van artikel 42 Fw kan de curator onverplichte rechtshandelingen door de gefailleerde vernietigen, voor zover deze om baat zijn verricht, de schuldeisers benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden en de gefailleerde en zijn wederpartij dat wisten of behoorden te weten. Of een rechtshandeling om baat is verricht moet ruim worden opgevat. Van een onverplichte rechtshandeling is sprake indien daar geen rechtsplicht toe bestond. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van benadeling moet de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd indien de gewraakte rechtshandeling niet had plaatsgevonden worden vergelijken met de feitelijke situatie waarin zij verkeren (ECLI:NL:HR:2001:ZC3654). Is sprake van het onverplicht vestigen van een zekerheidsrecht dan kan de benadeling ook gelegen zijn in het verstoren van de rangorde. Voor een curator zal het lastig zijn aan te tonen dat sprake is van wetenschap van benadeling aan zowel de zijde van de gefailleerde als aan de zijde van diens wederpartij. De curator wordt echter geholpen door artikel 43 Fw, waaruit volgt dat als de rechtshandeling binnen een jaar voor het faillissement is verricht de wetenschap van benadeling wordt vermoed te bestaan. Bijvoorbeeld wanneer het een zekerheidsstelling of voldoening van een niet opeisbare schuld betreft of wanneer de rechtshandeling is verricht tussen aan elkaar gelieerde partijen. Dat de wetenschap van benadeling wordt vermoed te bestaan betekent dat tegenbewijs geleverd kan worden. In de praktijk is dat veelal problematisch. Is overigens sprake van een verplichte rechtshandeling dan kan de curator deze alleen vernietigen indien de wederpartij wist dat het faillissement was aangevraagd of wanneer dit het gevolg was van overleg tussen schuldeiser en gefailleerde, waarbij het doel was de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen. De Hoge Raad heeft diverse malen geoordeeld dat artikel 47 Fw strikt moet worden toegepast. Zo is de wetenschap dat het faillissement onontkoombaar maar nog niet aangevraagd was, onvoldoende om artikel 47 Fw toe te passen (ECLI:NL:HR:2001: AB2435). Ook de andere mogelijkheid, overleg tussen schuldeiser en schuldenaar, wordt door de Hoge Raad zeer streng uitgelegd, namelijk als samenspanning waarbij beide partijen het oogmerk moeten hebben gehad deze schuldeiser te bevoordelen boven de andere schuldeisers (ECLI:NL:1995:ZC1676). De enige keer waarin de Hoge Raad oordeelde dat de bewijslast dat sprake was van samenspanning werd omgekeerd (en dus niet meer bij de curator lag) is in het geval van een verplichte rechtshandeling tussen twee aan elkaar gelieerde vennootschappen (ECLI:NL:HR:2003:AF:1881).

·         Ga geen overeenkomsten meer aan die niet kunnen worden nagekomen
Een curator is bevoegd om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een derde op grond van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) aan te spreken, indien en voor zover deze derde betrokken was bij de benadeling van de schuldeisers. Dit kan, ook al komt een dergelijke vordering niet toe aan de gefailleerde zelf, maar alleen als de gezamenlijke schuldeisers benadeeld zijn en wordt ook wel de Peeters/Gatzen-vordering genoemd (ECLI:NL:HR:1983:AG4521). De curator ontleent deze bevoegdheid aan zijn in artikel 69 Fw weergegeven taak tot beheer en vereffening van de boedel (ECLI:NL:R:2005:AT7797). Wanneer een onderneming een overeenkomst aangaat met een derde en hij weet of redelijkerwijze behoort te weten dat de rechtspersoon de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet kan nakomen en de rechtspersoon ook geen verhaal zal bieden voor daaruit voortvloeiende schade, is het bestuur op grond van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) aansprakelijk voor de als gevolg daarvan geleden schade. Dit wordt ook wel de Beklamel-norm genoemd die volgt uit het gelijknamige arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1989:AB9521). De Hoge Raad heeft dit in 2014 nogmaals bevestigd (ECLI:NL:HR:2014:2627), waarin hij overigens ook oordeelde dat de enkele omstandigheid dat de schuldeiser, anders dan was overeengekomen, geen eerste- maar een tweederangs pandrecht heeft verkregen, nog niet meebrengt dat hij dientengevolge schade lijdt.

·         Verricht geen selectieve betalingen

In beginsel staat het een onderneming vrij zelf de volgorde te betalen waarin de verschillende schuldeisers worden betaald. Dit kan anders worden als de onderneming weet dat zij op een faillissement afstevent. In zo’n geval dient de onderneming de betalingen te verrichten op basis van de wettelijke rangorde. Wordt geen rekening gehouden met deze rangorde dan wordt gesproken van een “selectieve betaling”. Het is aan het bestuur om omstandigheden te stellen en bewijzen waaruit volgt dat het verrichten van deze betalingen gerechtvaardigd waren (ECLI:NL:GHARN:2009:BL1533). Een betaling kan bijvoorbeeld gerechtvaardigd zijn omdat deze is verricht om een faillissement te voorkomen of om een doorstart te realiseren (ECLI:NL:GHARN:2010:BN2957).
 

Doorstart
BAIS Legal heeft ruime ervaring bij het begeleiden van doorstarts vanuit een faillissement. In een dergelijk geval wordt (een deel van het) actief van de curator gekocht. Dit kunnen roerende zaken zijn, maar ook bijvoorbeeld intellectuele eigendomsrechten. Omdat Maartje van der Beek jarenlange ervaring heeft opgedaan als curator, weet zij precies hoe curatoren denken, welke belangen voor de curator, de rechter-commissaris die op grond van artikel 176 lid 1 Fw toestemming moet geven voor een doorstart en de bank (want veelal zullen de goederen verpand of verhypothekeerd zijn, een grote rol spelen en hoe een doorstart succesvol kan worden gerealiseerd. Ook kan BAIS Legal precies wijzen op de risico’s die een rol spelen bij een eventuele doorstart, zoals bijvoorbeeld het risico van opvolgend werkgeverschap.