Financiële producten

BAIS Legal is gespecialiseerd in het adviseren over- en optuigen van nieuwe en bestaande financiële diensten en - producten. De Wet op het financieel toezicht kent de volgende financiële producten:

  • een beleggingsobject;
  • een betaalrekening met inbegrip van de daaraan verbonden betaalfaciliteiten;
  • elektronisch geld;
  • een financieel instrument (bijvoorbeeld effecten, deelnemingsrechten in beleggingsinstelling en derivaten);
  • krediet;
  • een spaarrekening met inbegrip van de daaraan verbonden spaarfaciliteiten;
  • een verzekering (geen herverzekering);
  • een premiepensioenvordering.

Het aanbieden van, bemiddelen in of adviseren over deze producten in Nederland is veelal verboden zonder vergunning.

De Renteswapgate - renteswaps

Als advocaat financieel recht staat Hester Bais sinds 2012 ondernemers, semi-publieke instellingen en particuliere vastgoedbeleggers bij in juridische geschillen met banken over renteswaps (rentederivaten). In 2014 is zij in deze dossiers gaan samenwerken met advocaat Maartje van der Beek (toen nog werkzaam bij Stellicher Advocaten), omdat de vraag naar bijstand in deze dossiers sterk was toegenomen en Hester de hoeveelheid zaken niet meer in haar eentje aankon. Hester bleek een enorme beerput te hebben opengetrokken, die inmiddels ook "Renteswapgate" wordt genoemd.

Vanaf begin deze eeuw daalde de rente en stonden de rentemarges van banken zwaar onder druk. Omdat banken steeds korter zijn gaan funden (aantrekken van gelden), zijn zij lange financieringen (uitlenen van gelden) off-balance gaan hedgen. Dit hedgen deden zij voor eigen rekening, maar begin van de eeuw ontstond het idee om dit voor rekening van de klant zelf te gaan doen. Hoewel banken naar de klant deden voorkomen alsof deze rentederivaten kosteloos waren (de klant betaalde immers al de gangbare provisie voor de geldlening), verstopten zij een extra provisie in de IRS (vaste rente) van deze rentederivaten. Zij tuigden een constructie op waarbij de klant een langlopende (on-balance) variabelrentende (Euribor) lening kreeg in combinatie met een (off-balance) rentederivaat om de rente te fixeren. Deze constructie blijkt echter gebrekkig opgetuigd waardoor er geen sprake was van fixatie van rente. Bovendien bleek de renteswap, in tegenstelling tot een normale geldlening, een negatieve waarde te ontwikkelen die van invloed was op de financiële positie van klanten. Hierdoor verslechterde het debiteurenrisico, waardoor de debiteurenopslag werd verhoogd en klanten extra zekerheden moesten verstrekken. Tot overmaat van ramp blijken banken achter (en sommige voor) de schermen extra (kosteloos) krediet te hebben verstrekt als onderpand (ook wel 'margin' genoemd) aan klanten om de negatieve waarde van de renteswap te bewaken ('margin krediet'). Hierdoor stonden klanten niet alleen bloot aan de (extra) negatieve waarde van de renteswap, maar aan een hoger bedrag dat in de vorm van een kredietlimiet was verstrekt en waar dagelijks van werd getrokken door de bank (voor rekening van de klant). Hester heeft hier in oktober 2017 een artikel ('De schimmige spelletjes van een topbankier') over geschreven op het journalistieke platform Follow The Money. 

Tegelijkertijd is begin deze eeuw het Financieel Toetsingskader voor pensioenfondsen opgetuigd en gingen pensioenfondsen vrijwillig (met ingang van 1 januari 2007 verplicht) dit kader toepassen. Dit kader verving de vaste rekenrente door de variabele marktrente. Vervolgens zijn pensioenfondsen deze variabele rekenrente massaal gaan hedgen met renteswaps. Pensioenfondsen beschermden zich daarbij - in tegenstelling tot mkb en (semi)publiek Nederland - juist tegen een dalende rente. Banken stonden zo tussen mkb/(semi)publiek Nederland en pensioensfondsen in en de massale renteswapverkoop was een feit.

De meeste geschillen betreffen renteswaps die blijken te zijn verkocht in de periode 2006 - 2009. Vanaf 2007 werd bij banken het ontstaan van de financiële crisis duidelijk en was er sprake van een (sterk) stijgende Euribor en een relatief lage kapitaalmarktrente (in verhouding tot de Euribor) waardoor het verschil tussen de korte Euribor en lange kapitaalmarktrente op een dieptepunt was (er ontstond zelfs even een omgekeerde (inverse) rentestructuur). De kosten van hedging waren daardoor laag en de bank meende met de klanten lange financieringsverplichtingen te moeten aangaan middels (soms zelfs kortlopende) variabele geldleningen in combinatie met een langlopende renteswap (of ander rentederivaat). Klanten werden in veel gevallen zelfs (contractueel) verplicht om het renterisico van hun variabelrentende geldleningen af te dekken. Banken (en hun medewerkers) ontvingen op deze wijze (extra) excessieve provisies (bonussen).

Dat heeft tot massale mis-selling van rentederivaten geleid aan niet-professionele beleggers (particulieren, mkb en (semi)publieke instellingen). Banken hebben in deze periode de klant massaal voorgehouden dat een renteswap een aantrekkelijk en vergelijkbaar alternatief was voor een lening met een vaste rente, maar met behoud van de flexibiliteit als gevolg van de variabele geldlening. Bovendien zou het financieel instrument heel eenvoudig overdraagbaar zijn, aangezien het los stond van de lening. Dat blijkt echter geenszins het geval te zijn. Omdat de rente is gaan dalen, hebben deze producten (in tegenstelling tot een normale geldlening) een negatieve waarde gekregen. De bank heeft de klant nimmer geïnformeerd over (laat staan gewaarschuwd voor) deze negatieve waarde en de marginverplichting als gevolg van deze negatieve waarde bestaat. In plaats daarvan blijken de verstrekte hypotheekrechten ook als zekerheid te dienen (althans door de bank als zekerheid aangemerkt te worden) voor deze producten. Daardoor zijn deze producten onlosmakelijk verbonden en kan de klant alleen bij zijn bank weg wanneer hij (zeer) hoge kosten betaalt. dat terwijl was voorgehouden dat er flexibiliteit in tussentijds aflossen bestond als gevolg van de Euriborlening en de bank en de klant hier vaak ook nog uitgebreid over hebben onderhandeld.

Tot overmaat van ramp zijn banken hun financeiringsbeleid in 2012/2013 gaan aanpassen als gevolg van de crisis (en de asset quality review) en moe(s)ten klanten meer gaan aflossen en/of desinvesteren. Dit is echter helemaal niet mogelijk bij een rentederivaat. Hierdoor zijn er overhedges ontstaan of kwamen (en komen) klanten met hun rug tegen de muur te staan. 

Deze rentederivaten kunnen uitstekend dienen als hedge, mits het product zorgvuldig op maat wordt gemaakt en volledig aansluit bij de onderliggende financiering. Het is echter zogenaamde buitenbeurs- of OTC derivatenhandel die over het algemeen plaatsvindt tussen zeer professionele partijen (in de Wft gedefinieerd als 'in aanmerking komende tegenpartijen'). Een rentederivaat heeft specifieke kenmerken en eigenschappen, die risicovol zijn wanneer het product niet goed wordt afgestemd op de onderliggende lening(en), de handelaar de risico's niet (goed) kent, het product onvoldoende of verkeerd wordt voorgelicht of zekerheden ontoereikend zijn.

Banken zijn deze producten echter aan een nieuwe (niet met de OTC handel bekende) doelgroep gaan verkopen zonder zich voldoende af te vragen of deze producten voor die doelgroep geschikt zijn. Of zoals financieel specialist Patrick van Gerwen het mooi heeft uitgelegd aan de hand van Al Bundy die steunzolen aan iedereen verkoopt die voor een alledaagse schoen bij hem komt. Klanten hebben rentederivaten gekocht met het idee dat het een vaste, lange rente betrof en dat hun financieringslasten daardoor werden gefixeerd. Door de combinatie met een variabelrentende geldlening dachten zij (en de account managers van de bank) dat zij met deze constructie wél flexibel bleven wat betreft het kosteloos (dan wel tegen 1%) tussentijds aflossen van de lening (zoals dat bij deze geldleningen gebruikelijk is). Veel klanten werden (en worden) geconfronteerd met de risico's die zich hebben geopenbaard (zoals een negatieve waarde), die zij bij het afsluiten van het rentederivaat niet kenden. Hierdoor dienen zij bijvoorbeeld (zeer) hoge kosten te betalen bij een herfinanciering of verkoop van de onderneming.

Bovendien hebben de banken tijdens de crisis een liquiditeitsopslag alsmede een algemene vastgoedtoeslag geïntroduceerd, naast de bekende debiteurenopslag. Deze hebben ze in rekening gebracht bij verlenging van de onderliggende vastgoedleningen (dan wel bij tussentijdse renteherziening), terwijl de klant juist veronderstelde gefixeerde financieringslasten te hebben door aanschaf van de renteswap. Bij een vaste (kapitaal)marktrente zou immers de liquiditeitspremie al bij aanvang in rekening gebracht moeten zijn.

Inmiddels is er afgelopen tijd hoopvolle jurisprudentie aan het ontstaan. Toch kan het goed zijn om advies in te winnen bij gespecialiseerde advocaten, omdat veel jurisprudentie nog onvoldoende de vinger op de zere plek legt en juridisch-inhoudelijk teleurstellend is (door bijvoorbeeld gebrek aan kennis van de rechters en/of advocaten). Bovendien hebben banken zeer veel dossiers achter gesloten deuren en onder geheimhouding geschikt. Hierdoor is het voor gespecialiseerde advocaten bijna onmogelijk om relevante jurisprudentie tot stand te brengen. Zodra het banken te heet wordt (werd) onder de voeten, wordt er geschikt.

Hester en Maartje staan veel cliënten bij die een herbeoordeling wensen van hun rentederivatenconstructie (gevolgd eventueel door een gerechtelijke procedure), dan wel een analyse willen van de door de bank uitgevoerde herbeoordeling uit hoofde van het Uniform Herstelkader ("UHK"). Voor veel klanten wordt inmiddels echter ook duidelijk dat zij helaas niet onder dit UHK vallen. Terwijl veel van deze gedupeerden bij aanvang van de constructie geen kennis- en ervaring van rentederivaten hadden, worden zij binnen het UHK tóch als deskundig aangemerkt. BAIS Legal acht deze aanvullende deskundigheidstoets in strijd met de Europese beleggingsrichtlijn MiFID (en Wft), waardoor er momenteel weer veel nieuwe rechtszaken door Hester en Maartje voor gedupeerden worden opgestart.

BAIS Legal werkt samen met diverse advocaten (zowel financieel recht als verbintenissenrecht) en financieel specialisten. De betreffende advocaten en specialisten (alleen met toe/instemming van- of op instructie van de klant wordt er een financieel specialist bij betrokken) delen met elkaar informatie over de diverse dossiers waardoor er een hoge mate van kennis en ervaring is ontwikkeld. De mate van verwijtbaarheid van de bank jegens een bepaalde klant is echter afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het betreffende geval. Was er bijvoorbeeld sprake van aflossing, overhedge, kredietverlening etc? Ook de kwaliteit van het advies/informatie is relevant. Hester Bais is daarnaast jarenlang als adviseur opgetreden van de Stichting Renteswapschadeclaim ten aanzien van de werking- en de (technische en wettelijke) kenmerken van rentederivaten. Door met de stichting samen te werken is over en weer veel kennis vergaard over deze problematiek, waardoor het mogelijk werd om daadwerkelijk weerstand te bieden aan de banken en de banken onder druk te zetten om tot een collectieve oplossing te komen. Het merendeel van de aangesloten gedupeerden van de Stichting Renteswapschadeclaim valt onder het UHK en de stichting bemiddelt bij (en controleert) deze compensatie van de banken.

Mocht u twijfels hebben over een aan u of uw organisatie verkochte renteswap (of ander rentederivaat), neem dan contact op met Hester of Maartje voor het maken van een vrijblijvende, kosteloze afspraak. 
 
BAIS Legal op TV:
 
Voor uitgebreide informatie zie ook het Derivatendossier van Follow the Money.
 

Uitspraak in hoger beroep in september 2015 | renteswap vernietigd op grond van dwaling

Hester startte in 2012 haar eerste renteswapprocedure tegen ING Bank N.V. Hoewel de rechtbank in eerste aanleg nog vond dat de gedupeerde klant niet had gedwaald over het risico van de margin- en saldibewaking en meer in het bijzonder het krediet dat daarvoor was verstrekt als margin ('allowancefaciliteit), dacht het gerechtshof in hoger beroep daar anders over. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 15 september 2015 de (baanbrekende) uitspraak gedaan in deze procedure waarin Hester samen met (proces)advocaat Joost Tonino is opgetreden. Patrick van Gerwen is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (Cadension) als financieel adviseur opgetreden.
 
Het Hof Amsterdam heeft in onze procedure bevestigd dat de renteswap in 2012 buitengerechtelijk (door Hester Bais namens haar cliënt) is vernietigd op grond van dwaling. Alle bedragen die zijn betaald op grond van de renteswap zullen als onverschuldigd moeten worden terugbetaald. Wel moet bij de terugbetalingsverplichting rekening worden gehouden met de kosten in het geval de klant – volledig geïnformeerd – op een andere manier het renterisico had beperkt. Over de hoogte van de uiteindelijke (terug)betaling is pas in december 2017 door Hof Amsterdam (eind)arrest gewezen. Onze cliënt heeft een bedrag van ruim € 1,1 mio terugbetaald gekregen van ING Bank. Deze cliënt (nota bene particuliere niet-professionele box 3 investeerder, wettelijk voor de kredietverlening aangemerkt als 'consument') zou niet in aanmerking komen voor het Uniform Herstelkader, omdat hij (onterecht) als 'deskundig' wordt aangemerkt vanwege de hoogte van het bedrag dat hij bezit aan vastgoed. Het kan dus zeker lonen om te klagen/procederen, al dienen gedupeerden wel rekening te houden dat het risico op verjaring en te laat klagen nu op de loer liggen.
 
Het Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat de verplichting om margin aan te houden om de mogelijke negatieve waarde verbonden aan een renteswap op te vangen en de wijze waarop de ING dat in deze zaak heeft geregeld, veel nadrukkelijker met de klant besproken hadden moeten worden. De bank bood ter voldoening van deze marginverplichting een ‘allowancefaciliteit’ aan, als een zogenaamd kosteloos extraatje. Het hof heeft geoordeeld dat dit extraatje echter een kredietfaciliteit betrof dat zeker niet kosteloos was en het beëindigen van de leningen bij de bank feitelijk heeft bemoeilijkt.
 
Het hof: “Voorts is van belang dat de marginverplichtingen ook zijn bedoeld om cliënten bewust te maken van de meer verborgen en niet acuut voordoende financiële risico’s van dit soort producten. ING had niet mogen volstaan met de summiere schriftelijke informatie en had het belang en de functie van de allowancefaciliteit niet mogen bagatelliseren door die faciliteit als een formaliteit weg te zetten.”
 
Zie ook: september 2015 'ABN en Rabo in het nauw na enorme zeperd van ING in het rentederivatendossier', gepubliceerd door het journalistieke platform Follow The Money.
  

Kenniscentrum Rentederivaten (april 2014)

Het Kenniscentrum Rentederivaten (KCR) heeft in april 2014 voorgesteld om per direct de volgende maatregelen te treffen, met als doel om binnen afzienbare tijd oplossingen voor de rentederivatenproblematiek in het MKB te creëren:
 
  1. KiFiD (of een equivalent daarvan) wordt geëquipeerd om als geschillenbeslechtende instantie te fungeren voor MKB ondernemers die kampen met problemen gerelateerd aan rentederivaten;
  2. Gedurende de periode dat er nog geen adequate oplossingen zijn wordt aan mkb ondernemers een adempauze gegund waarbij:
  • Banken toezeggen om financieringen niet vroegtijdig te beëindigen c.q. voort te zetten, als deze in combinatie met een rentederivaat zijn verkocht. Hiermee wordt voorkomen dat ondernemers met een rentederivaat achterblijven met een hoge negatieve waarde (afkoopsom), waardoor de financiële positie nadelig wordt beïnvloed;
  • Banken toezeggen om in geval van een dispuut met de klant over een rentederivaat de financiering niet te beëindigen totdat het geschil is beslecht. Hiermee wordt voorkomen dat klanten niet in verweer durven te komen tegen hun bank over tekortkomingen in de rentederivaten en de bijbehorende advisering;
  • Banken toezeggen om geen verdere tussentijdse verhoging in rente-opslagen door te voeren op financieringen in combinatie met een rentederivaat. Hiermee wordt voorkomen dat klanten alsnog worden geconfronteerd met renteverhogingen, zonder dat zij hun financiering elders kunnen onderbrengen.
Het mkb is de motor van de Nederlandse economie. Het is tijdens de kredietcrisis (en nog steeds) zwaar getroffen door problemen met financiering in combinatie met rentederivaten. Desondanks bleek er lange tijd angst en/of schaamte in het spel te zijn geweest om met deze problemen ‘uit de kast’ te komen. Rentederivaten zijn bovendien complexe producten waarover bij het mkb en hun adviseurs veelal onvoldoende kennis en expertise is. Het KCR was in 2014 van oordeel dat door het treffen van adequate maatregelen met alle betrokken partijen, voorkomen kon worden dat mkb’ers verder in de problemen komen, banken verstrikt zouden raken in gerechtelijke procedures en rechtbanken mogelijk overbelast worden door procederende gedupeerden. 
 
De Autoriteit Financiële Markten publiceerde een eerste (zeer teleurstellend) rapport naar aanleiding van haar onderzoek naar rentederivaten op 25 september 2013 en een tweede (nóg teleurstellender) rapport naar aanleiding van haar vervolgonderzoek (MKB) op 20 februari 2014. Het KCR heeft een uitgebreide, inhoudelijke reactie geschreven op dit laatstgenoemde AFM-rapport. Hierin zijn aanvullende aanbevelingen opgenomen (zie onderaan deze paragraaf). 
 
Het KCR is een initiatief van enkele advocaten en financieel experts die vanuit hun eigen dagelijkse praktijk veel kennis en ervaring hebben met de rentederivatenproblematiek. Het KCR bezit geen rechtspersoonlijkheid. De binnen het KCR gebundelde kennis en ervaring is gedeeld met alle belanghebbenden bij de betreffende problematiek onder de naam 'Kenniscentrum Rentederivaten'. Dit omdat naar onze mening die kennis met name aan de zijde van de afnemers van rentederivaten vaak onvoldoende aanwezig was. Daardoor werden problemen met rentederivaten verkeerd begrepen en zijn gedupeerden jarenlang niet optimaal geholpen. Het KCR heeft haar kennis op vrijwillige basis en geheel belangeloos in dit rapport ter beschikking gesteld waarbij beoogd is te komen (en in 2016 uiteindelijk heeft geleid) tot een adequate oplossing voor de problemen die mkb ondernemers ondervinden als gevolg van rentederivaten. Het KCR is een ‘tijdelijk’ samenwerkingsverband; de experts zijn na de publicatie van het rapport weer ieder hun eigen weg gegaan. Wel is het KCR bereid geweest om als klankbord en/of gesprekspartner te fungeren voor toezichthouders, banken, belangenorganisaties en politiek. Hierbij stiond (en staat) belangenbehartiging van mkb ondernemers voorop. En indien marktontwikkelingen daar aanleiding toe geven, zal het KCR (wederom) een inhoudelijke visie geven.
 
Het KCR is geen belangenbehartiger voor individuele gedupeerden en is ook geen stichting die namens leden een massa-claim aanspant. Zij kan en zal niet reageren op individuele gevallen. Zij heeft enkel gereageerd op een rapport van AFM en aanbevelingen gedaan aan banken, toezichthouders en politiek. Het was aan hen om dat op te pakken.
 
Met deze kennisdeling heeft het KCR ten doel gehad: betere ondersteuning van mkb’ers (en hun adviseurs) bij de oplossing van hun problemen met rentederivaten. Hoewel het rapport in 2014 door de politiek is opgepakt en in september van dat jaar tot de verplichte herbeoordeling van dossiers - opgelegd door de minister van Financiën - heeft geleid, voelden banken zich nog altijd niet geroepen om het probleem daadwerkelijk op te lossen. Zoals hierna zal blijken is onder grote druk van de politiek en de minister van Financiën in 2016 uiteindelijk een collectieve regeling (Uniform Herstelkader) tot stand gekomen voor een (klein) deel van de gedupeerden.
 
Download hier de Aanbevelingen van het KCR uit 2014.
 
GEEN LUCHT VOOR MKB'ers onder water: Persbericht Kenniscentrum Rentederivaten van 5 juni 2014 naar aanleiding van Kamerdebat op 4 juni 2014 over rentederivatenproblematiek.
 
De specilaisten die gezamenlijk hun kennis (kosteloos) hebben aangeboden onder de noemer van 'Kenniscentrum Rentederivaten' zijn:
BAIS Legal: Hester Bais (advocaat)
2BW Advocaten: Chantal van den Borne (advocaat)
Cadension: Patrick van Gerwen (financieel specialist)
Immix Advocaten: Rik Harmsen (advocaat)
Wijn Bancair Advies (thans: Heldergeld): Frank Wijn (financieel specialist)
  

Politiek en toezichthouders

Begin 2014 heeft Hester Bais bij de AFM en DNB aan de bel getrokken over de misstanden die zij had aangetroffen in de rentederivatendossiers. Daarna volgden nog honderden e-mails aan toezichthouders, politici, minister van Financiëlen, bestuurders van banken en de NVB. Helaas hadden deze niet het beoogde resultaat, namelijk gerechtigdheid (en dus compensatie) voor alle gedupeerden. Hoewel vanaf september 2014 banken van de minister van Financiën de renteswapdossiers moesten herbeoordelen en de AFM op dit proces toezag, lapten banken (wederom) de regels van de Wft aan hun laars. Eind 2015 - kort na ons (hierboven besproken) Hof Amsterdam-arrest - heeft de minister de AFM dan ook van het dossier afgehaald en een onafhankelijke commissie (de "Derivatencommissie") benoemd, die (in overleg met de banken) het Uniform Herstelkader heeft opgesteld. 

Het Uniform herstelkader is een compromis tussen banken en de Derivatencommissie. Hoewel het voor veel kleinere gedupeerden een passende compensatie biedt, wordt bepaalde schade niet vergoed (zoals betalen van de negatieve waarde). Ook valt een grote groep gedupeerden - naar het oordeel van BAIS Legal onterecht - buiten deze collectieve compensatie. Op 27 september 2016 was er een hoorzitting/rondetafelgesprek 'Rentederivaten in het mkb' van de vaste kamercommissie van Financiën in de Tweede Kamer en was Hester uitegenodigd als deelnemer. Hester en Maartje hebben voor deze hoorzitting een position paper opgesteld. In deze position paper is de visie van BAIS Legal op het Uniform Herstelkader opgenomen.