Financiële producten

De Wet op het financieel toezicht kent de volgende financiële producten:

  • een beleggingsobject;
  • een betaalrekening met inbegrip van de daaraan verbonden betaalfaciliteiten;
  • elektronisch geld;
  • een financieel instrument (bijvoorbeeld effecten, deelnemingsrechten in beleggingsinstelling en derivaten);
  • krediet;
  • een spaarrekening met inbegrip van de daaraan verbonden spaarfaciliteiten;
  • een verzekering (geen herverzekering);
  • een premiepensioenvordering.

Het aanbieden van, bemiddelen in of adviseren over deze producten in Nederland is veelal verboden zonder vergunning.

Rentederivaten - renteswaps

Als advocaat financieel recht staat Hester Bais sinds 2012 ondernemers, semi-publieke instellingen en particuliere vastgoedbeleggers bij in juridische geschillen met banken over renteswaps (rentederivaten). De meeste geschillen betreffen rentederivaten die blijken te zijn verkocht in de periode 2006 - 2009. In die jaren was er sprake van een (sterk) stijgende Euribor en een lage kapitaalmarktrente waardoor het verschil tussen de korte Euribor en lange kapitaalmarktrente op een dieptepunt was en ontstond er zelfs even een omgekeerde (inverse) rentestructuur. De kosten van een hedging waren daardoor bijzonder laag en de bank meende lange finanmcieringsverplichtingen te moeten aangaan middels kortlopende variabele geldleningen in combinatie met een renteswap (of ander rentederivaat).

Dat heeft tot massale mis-selling van rentederivaten geleid aan niet-professionele beleggers (bijvoorbeeld MKB). Banken hebben in deze periode de klant massaal voorgehouden dat een renteswap een aantrekkelijk en vergelijkbaar alternatief was voor een lening met een vaste rente, maar met behoud van de flexibiliteit als gevolg van de variabele geldlening. Bovendien zou het financieel instrument heel eenvoudig overdraagbaar zijn, aangezien het los stond van de lening. Dat blijkt echter geenszins het geval te zijn. Omdat de rente is gaan dalen, hebben deze producten een negatieve waarde gekregen. De bank heeft de klant nimmer geïnformeerd over (laat staan gewaarschuwd voor) deze negatieve waarde en de marginverplichting als gevolg van deze negatieve waarde bestaat. In plaats daarvan blijke de verstrekte hypotheekrechten ook als zekerheid te dienen voor deze producten. Daardoor zijn deze producten onlosmakelijk verbonden en kan de klant alleen bij zijn bank weg wanneer hij (zeer) hoge kosten betaalt. dat terwijl was voorgehouden dat er flexibiliteit in tussentijds aflossen bestaond als gevolg van de Euriborlening en de bank en de klant hier vaak ook nog uitgebreid over hebben onderhandeld.

Tot overmaat van ramp zijn banken hun financeiringsbeleid gaan aanpassen als gevolg van de crisis en moeten klanten meer gaan aflossen en/of desinvesteren. Dit is echter helemaal niet mogelijk bij een rentederivaat. Hierdoor zijn er overhedges ontstaan of komen klanten met hun rug tegen de muur te staan. 

Deze producten kunnen uitstekend dienen als hedging, mits het product zorgvuldig op maat wordt gemaakt en volledig aansluit bij de onderliggende financiering. Het is echter zogenaamde OTC derivatenhandel die over het algemeen plaatsvindt tussen zeer professionele partijen (zogenaamde 'in aanmerking komende tegenpartijen'). Een rentederivaat heeft specifieke kenmerken en eigenschappen, die risicovol zijn wanneer het product niet goed wordt afgestemd op de onderliggende lening(en), de handelaar de risico's niet (goed) kent, het product onvoldoende of verkeerd wordt voorgelicht of zekerheden ontoereikend zijn.

Banken zijn deze producten echter aan een nieuwe (niet met de OTC handel bekende) doelgroep gaan verkopen zonder zich voldoende af te vragen of deze producten voor die doelgroep geschikt zijn. Of zoals financieel specialist Patrick van Gerwen het mooi heeft uitgelegd aan de hand van Al Bundy die steunzolen aan iedereen verkoopt die voor een alledaagse schoen bij hem komt. Klanten hebben rentederivaten gekocht met het idee dat het een vaste, lange rente betrof en dat hun financieringslasten daardoor werden gefixeerd. Veel klanten worden nu worden geconfronteerd met de risico's die zich hebben geopenbaard (zoals een negatieve waarde), die zij bij het afsluiten van het rentederivaat niet kende. Hierdoor dienen zij bijvoorbeeld (zeer) hoge kosten te betalen bij een herfinanciering of verkoop van de onderneming.

Bovendien hebben de banken tijdens de crisis een liquiditeitsopslag alsmede een algemene vastgoedtoeslag geïntroduceerd, naast de bekende debiteurenopslag. Deze hebben ze in rekening gebracht bij verlenging van de onderliggende vastgoedleningen (dan wel bij tussentijdse renteherziening), terwijl de klant juist veronderstelde gefixeerde financieringslasten te hebben door aanschaf van de renteswap. Bij een vaste (kapitaal)marktrente zou immers de liquiditeitspremie al bij aanvang in rekening gebracht moeten zijn.

Zowel het Hof Amsterdam (zie "Baanbrekende uitspraak van het Hof Amsterdam september 2015" hieronder) als rechtbank Amsterdam hebben zich recentelijk in drie zaken tegen ING (beide advocaten in de rechtbankzaken - Chantal van den Borne en Rik Harmsen - zijn mede-oprichter van het Kenniscentrum Rentederivaten, waarover hierna meer) uitgelaten (17 juni, 8 juli en 15 september jl). over de ontoelaatbaarheid van de opslagverhoging, alsmede over de meer verborgen en niet acuut voordoende financiële risco's verbonden aan een renteswap (renteswap is vernietigd op grond van dwaling).

Gelukkig worden inmiddels ook veel zaken - naar tevredenheid van de cliënt - met de bank geschikt. Hester Bais staat cliënten bij die een herbeoordeling wensen van hun rentederivatenconstructie dan wel een analyse willen van de door de bank uitgevoerde herbeopordeling. Dat laatste blijkt helaas noodzakelijk, omdat banken oplossingen aandragen die veelal vooral in hun eigen belang zijn. Het blijkt in de praktijk dat banken ondeugelijke herbeoordelingen uitvoeren en het probleem nog altijd down sizen. Zie de toelichting van Patrick van Gerwen over de herbeoordelingen van de Rabobank.

Onderzoek in de UK

In Engeland heeft de financiële toezichthouder FCA reeds een onderzoek verricht naar de verkoop van rentederivaten door banken in 2012-2013 en bleek dat meer dan 90% van de onderzochte dossiers niet in lijn was met de wettelijke eisen. Er was sprake van 'poor sales practices' (mis-selling). Deze slechte verkooppraktijken bestaan onder meer uit: de gebrekkige openbaarmaking van zogenaamde ‘exit costs’ (dat zijn de kosten die worden berekend als de klant het product niet langer wenst te hebben), gebrekkig onderzoek naar begrip van de klant van de risico’s van het product, ongeadviseerde verkoop die kwalificeert als advies, ‘over-hedging’ (bijvoorbeeld als hoofdsommen en/of looptijden van product en leningen niet op elkaar aansluiten) en beloningen en stimulansen die de medewerkers van de bank hebben aangezet tot deze praktijken. Bovendien heeft de FCA vastgesteld dat er door de betrokken banken slechte administratie (‘record keeping’) werd gevoerd. Uitkomst van dit onderzoek van de FCA is dat de betreffende banken die zich aan deze verkooppraktijken hebben schuldig gemaakt kopers van deze producten in veel gevallen moeten compenseren. De bevindingen zijn gepubliceerd in maart 2013: 

http://www.fca.org.uk/static/pubs/other/interest-rate-swaps-2013.pdf

In de UK heeft de FCA met banken een compensatieschema opgezet en worden alle dossiers herbeoordeeld en schade vergoed. Inmiddels is in de UK al € 2 miljard aan ondernemers uitgekeerd. Het grote verschil tussen de UK en Nederland is dat in de UK de banken hebben erkend dat er sprake is van mis-selling, terwijl de Nederlandse banken nog altijd krampachtig op de deksel van de beerput blijven zitten en beweren dat het allemaal wel meevalt.

Banken zijn in de praktijk namelijk geenszins bereid om (ook) de hand in eigen boezem te steken. Uit de reeds door BAIS Legal bestudeerde dossiers blijkt dat banken in Nederland zich ook aan soortgelijke onoorbare verkooppraktijken schuldig hebben gemaakt. Aangezien klanten veelal echter ook voor de geldlening afhankelijk zijn van de bank en het in veel gevallen niet mogelijk is om de financiering naar een andere bank over te hevelen, zetten banken hun hakken in het zand zodra er over de aankoop van de rentederivaten wordt geklaagd. Of nog ernstiger, de bank dreigt om de financiering te beëindigen of gaat tot daadwerkelijke beëindiging over. De MKB ondernemers hebben meestal niet de middelen om een dure gespecialiseerde advocaat in te schakelen en de banken hebben hier handig op geanticipeerd bij het bepalen van hun strategie (en maken zelf gebruik van de grote, gespecialiseerde kantoren aan de Zuidas in Amsterdam). 

BAIS legal werkt samen met diverse advocaten (zowel financieel recht als verbintenissenrecht) en financieel specialisten. De betreffende advocaten en specialisten (alleen met toe/instemming van- of op instructie van de klant wordt er een financieel specialist bij betrokken) delen met elkaar informatie over de diverse dossiers waardoor er een hoge mate van kennis en ervaring is ontwikkeld. De mate van verwijtbaarheid van de bank jegens een bepaalde klant is echter afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het betreffende geval. Was er bijvoorbeeld sprake van aflossing, overhedge, kredietverlening etc? Ook de kwaliteit van het advies/informatie is relevant. Hester Bais treedt ook als adviseur op van de Stichting Renteswapschadeclaim. In het geval dat u anoniem wenst te blijven of niet zelf tegen de bank op wilt/kunt treden, dan kan u overwegen om met een collectieve actie mee te doen.
 
Mocht u twijfels hebben over een aan u of uw organisatie verkochte renteswap (of ander rentederivaat), neem dan contact op met Hester Bais voor het maken van een vrijblijvende, kosteloze afspraak. 
 
 
Voor uitgebreide informatie zie ook het Derivatendossier van Follow the Money.
 

Baanbrekende uitspraak Hof Amsterdam september 2015 | renteswap vernietigd op grond van dwaling

Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 15 september jl een baanbrekende uitspraak gedaan in een renteswap zaak waarin Hester Bais samen met Joost Tonino als advocaat optreedt en Patrick van Gerwen (Cadension) als financieel adviseur.
 
Het Hof heeft bevestigd dat de renteswap in 2012 buitengerechtelijk is vernietigd op grond van dwaling. Alle bedragen die zijn betaald op grond van de renteswap zullen als onverschuldigd moeten worden terugbetaald. Wel moet bij de terugbetalingsverplichting rekening worden gehouden met de kosten in het geval de klant – volledig geïnformeerd – op een andere manier het renterisico had beperkt.
 
Het Hof heeft geoordeeld dat de verplichting om margin aan te houden om de mogelijke negatieve waarde verbonden aan een renteswap op te vangen en de wijze waarop de ING dat in deze zaak heeft geregeld, veel nadrukkelijker met de klant besproken hadden moeten worden. De bank bood ter voldoening van deze marginverplichting een ‘allowancefaciliteit’ aan, als een zogenaamd kosteloos extraatje. Het hof heeft geoordeeld dat dit extraatje echter een kredietfaciliteit betrof dat zeker niet kosteloos was en het beëindigen van de leningen bij de bank feitelijk heeft bemoeilijkt.
 
Het hof: “Voorts is van belang dat de marginverplichtingen ook zijn bedoeld om cliënten bewust te maken van de meer verborgen en niet acuut voordoende financiële risico’s van dit soort producten. ING had niet mogen volstaan met de summiere schriftelijke informatie en had het belang en de functie van de allowancefaciliteit niet mogen bagatelliseren door die faciliteit als een formaliteit weg te zetten.”
 
Deze uitspraak is een opsteker voor veel gedupeerden (en hun adviseurs) en is de derde overwinning op rij van de oprichters van het Kenniscentrum Rentederivaten (waarover hieronder meer). Zie ook: http://www.ftm.nl/exclusive/abn-en-rabo-in-het-nauw-na-enorme-zeperd-van-ing-in-derivatendossier/

Kenniscentrum Rentederivaten

LUCHT VOOR MKBers ONDER WATER | april 2014
 
Urgente aanbevelingen aan banken, toezichthouders en politiek
Het Kenniscentrum Rentederivaten (KCR) stelt voor om per direct de volgende maatregelen te treffen, met als doel om binnen afzienbare tijd oplossingen voor de rentederivatenproblematiek in het MKB te creëren:
 
  1. KiFiD (of een equivalent daarvan) wordt geëquipeerd om als geschillenbeslechtende instantie te fungeren voor MKB ondernemers die kampen met problemen gerelateerd aan rentederivaten;
  2. Gedurende de periode dat er nog geen adequate oplossingen zijn wordt aan MKB ondernemers een adempauze gegund waarbij:
  • Banken toezeggen om financieringen niet vroegtijdig te beëindigen c.q. voort te zetten, als deze in combinatie met een rentederivaat zijn verkocht. Hiermee wordt voorkomen dat ondernemers met een rentederivaat achterblijven met een hoge negatieve waarde (afkoopsom), waardoor de financiële positie nadelig wordt beïnvloed;
  • Banken toezeggen om in geval van een dispuut met de klant over een rentederivaat de financiering niet te beëindigen totdat het geschil is beslecht. Hiermee wordt voorkomen dat klanten niet in verweer durven te komen tegen hun bank over tekortkomingen in de rentederivaten en de bijbehorende advisering;
  • Banken toezeggen om geen verdere tussentijdse verhoging in rente-opslagen door te voeren op financieringen in combinatie met een rentederivaat. Hiermee wordt voorkomen dat klanten alsnog worden geconfronteerd met renteverhogingen, zonder dat zij hun financiering elders kunnen onderbrengen.
 
Het MKB is de motor van de Nederlandse economie. Het wordt momenteel zwaar getroffen door problemen met financiering en rentederivaten. Desondanks blijkt er vaak angst en/of schaamte in het spel te zijn om met deze problemen ‘uit de kast’ te komen. Rentederivaten zijn bovendien complexe producten waarover bij het MKB en hun adviseurs veelal onvoldoende kennis en expertise is. Door nu adequate maatregelen te treffen met alle betrokken partijen, kan worden voorkomen dat MKB’ers verder in de problemen komen, banken verstrikt raken in gerechtelijke procedures en rechtbanken mogelijk overbelast worden door procederende gedupeerden.
 
De Autoriteit Financiële Markten publiceerde een eerste rapport naar aanleiding van haar onderzoek naar rentederivaten op 25 september 2013 en een tweede rapport naar aanleiding van haar vervolgonderzoek (MKB) op 20 februari 2014. Het KCR heeft recentelijk een uitgebreide, inhoudelijke reactie geschreven op het meest recente AFM-rapport. Hierin zijn aanvullende aanbevelingen opgenomen. Deze gehele reactie is via k.c.rentederivaten@gmail.com op te vragen.
 
Over Kenniscentrum Rentederivaten
Het KCR is de afgelopen maanden opgericht door advocaten en financieel experts die vanuit hun eigen dagelijkse praktijk veel kennis en ervaring hebben met de rentederivatenproblematiek. De binnen het KCR gebundelde kennis en ervaring wordt gedeeld met alle belanghebbenden bij de betreffende problematiek. Dit omdat naar onze mening die kennis met name aan de zijde van de afnemers van rentederivaten vaak onvoldoende aanwezig is. Daardoor worden problemen met rentederivaten verkeerd begrepen en worden gedupeerden niet optimaal geholpen.
 
Het KCR heeft haar kennis op vrijwillige basis en geheel belangeloos in dit rapport ter beschikking gesteld waarbij beoogd wordt te komen tot een adequate oplossing voor de problemen die MKB ondernemers ondervinden als gevolg van rentederivaten. Het KCR is een ‘tijdelijk’ samenwerkingsverband; de experts gaan na de publicatie van het rapport weer ieder hun eigen weg. Wel is het KCR bereid om als klankbord en/of gesprekspartner te fungeren voor toezichthouders, banken, belangenorganisaties en politiek. Hierbij staat belangenbehartiging van MKB ondernemers voorop. En indien marktontwikkelingen daar aanleiding toe geven, zal het KCR (wederom) een inhoudelijke visie geven.
 
Het KCR is geen belangenbehartiger voor individuele gedupeerden en is ook geen stichting die namens leden een massa-claim aanspant. Zij kan en zal niet reageren op individuele gevallen. Zij heeft enkel gereageerd op een rapport van AFM en aanbevelingen gedaan aan banken, toezichthouders en politiek. Het is aan hen om dat op te pakken.
 
Met deze kennisdeling heeft het KCR ten doel: betere ondersteuning van MKB’ers bij de oplossing van hun problemen met rentederivaten.
 
Download hier de Aanbevelingen.
 
GEEN LUCHT VOOR MKB'ers onder water: Persbericht Kenniscentrum Rentederivaten van 5 juni 2014 naar aanleiding van Kamerdebat op 4 juni 2014 over rentederivatenproblematiek.
 
 
Kenniscentrum Rentederivaten is een samenwerking van:
BAIS Legal: Hester Bais (advocaat)
2BW Advocaten: Chantal van den Borne (advocaat)
Cadension: Patrick van Gerwen (financieel specialist)
Immix Advocaten: Rik Harmsen (advocaat)
Wijn Bancair Advies: Frank Wijn (financieel specialist)